周文力的回答:你这个问题非常有意思,因为我们学习国际法的过程中总是不断被教科书告知:习惯法由general practice和opinio juris组成,以致于我们总是认为这是理所当然的。那么你既然提出来这个问题,我想那我同样也可以问,习惯法为什么需要国家实践?事实上,郑斌教授曾经提出过“即时习惯法”的概念,他认为不需要国家实践,只要各国对于某项惯例都有这样的法律确信,立马就能形成一项国际习惯。但是这个观点在学界有很大的争议,李浩培先生曾经表示即使在当今社会里国家实践可能不需要花漫长的时间,但是形成国际习惯也仍然要有一定的国家实践,完全摒弃国际实践的这种即使习惯法是不科学的。言归正传,opinio juris,法律确信究竟是个什么鬼,在“北海大陆架案”中,国际法院认为:有关行为不仅必须等于一个已确定的时间,而且还必须是下述一个信念的依据,活在这个信念下进行的,即认为这种实践是由于要求有这种实践的一项法律规则的存在而成为有拘束力的。这种信念的需要,即一个主管因素的存在,是隐含于法律确念或必要的概念本身之中的。因此,有关国家必须觉得它们是符合相当于一项法律义务的。行为的经常性或属于惯行性质本身是不够的。有许多国际行为,例如在礼节和礼仪的领域内,都是几乎毫无例外进行的,但是,它们的动机只是考虑到礼让、方便或传统,而不含有任何法律义务的意思。(奥本海国际法第九版p17页)。 简言之,没有心理上的这样一种尊敬和把习惯当作法律遵守的信念,习惯法和国际礼让又有什么区别呢?不要忘了,习惯法也是法律哦。 拓展:Goldsmith 和 Eric Posner(波斯纳的儿子)合著有一本书《国际法的局限性》,龚宇译,法律出版社出版,作者在书中用博弈论的方法分析了为什么国家会遵守习惯法,习惯法形成真的是因为国家有这种法律信念还是因为出于国家利益考虑等都做了非常精彩的论述。会对你有帮助。 今夕何夕丶的回答:
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